Handelt es sich bei der Frage der Alternative zur Baubeseitigung (Art. 76 Satz 1 a.E. BayBO) um ein Tatbestandsmerkmal?

Dies ist strittig. Art. 76 Satz 1 BayBO sagt aus, dass eine Baubeseitigung nur angeordnet werden kann, „wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können“.

Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof sieht dies als Tatbestandsmerkmal. Zunächst muss festgestellt werden, dass die Beseitigung der einzige Weg zur Rechtsmäßigkeit ist. Erst danach kann sich die Behörde darüber Gedanken machen, ob eine Beseitigung in Betracht kommt und muss eine Ermessensentscheidung treffen.

Das Bundesverwaltungsgericht versteht diese Einschränkung dagegen als Teil der Ermessensentscheidung. Dadurch ist die Frage nicht mehr gerichtlich voll nachprüfbar, da sie nur bei der Prüfung auf Ermessensfehler eine Rolle spielt.

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